关键字：商法 商法的由来 商法的进步 商法的地位
现代市场经济的进步，迫切需要商法的独立。在现代社会商业迅猛进步的今天 ，市场经济到处涌动的状况下，商事活动已经成为一项最具备广泛性的社会活动，它关系到买卖的双方当事人、社会、国家的物质利益、人身安全和社会秩序的稳定，它需要有一套完整的法律规范来保障它的有序地运行，商法在大家经济日常有哪些用途将日益要紧。在国内制定民法典的历史时刻，法学界又重提民商合一与民商分立的问题。对于在社会主义市场经济条件下国内民法典应当采取哪一种模式，法学界一直持有不同看法。笔者觉得，应当暂且搁置这类争论，可以从历史和现实的层面上未理解当代中国商法，以引起大家对商法在当代新进步的关注和对商理念的看重。
1、商法的由来
在市场经济的大背景下，商法在国内也已不再是一个陌生的名词，但因为多种缘由，国内法学对商法的研究还不是非常成熟，有关商法的一些基本理论的研究仍停留在非常浅易的阶段，这难以满足对现实生活实践地规范和指导用途。商法的由来问题是研究商法其他基本理论问题的基础。
关于商法的由来，有三种看法。一种看法觉得，商法起来自于古希腊的法律甚至更早的楔形文字法，公元前15世纪《赫梯法典》中关于产品价格管理的规定与古希腊时期的罗得梅法（Lex Rhopn）即古时候商法的刚开始形式。另一种看法觉得，商法起来自于罗马法，罗马法后期万民法中关于代理、冒险借贷、海运赔偿等规定构成早期商法的基本内容。第三种看法则觉得，商法起来自于中世纪，欧洲古时候法中并没有，也不可能存在独立的商法或与之相类似的完整规范[1]。其中第三种看法，为大部分学者所同意。
关于古希腊就存在商法的说法，仅为少数学者所采纳，大部分学者觉得古希腊的民主制，特别是不允许为每个阶层的利益打造一种法律体系，因而不可能存在独立的商法。而更为要紧的是，城邦民主制的古希腊并不拥有像后来的罗马帝国那样的古时候文明社会所罕有些产品经济存在和进步的社会原因，而只是在沿海区域存在一些海上贸易，因而为调整产品经济所需的独立的商法商则没产生的可能性和必要性。
目前内地和台湾区域的不少学者觉得，商法不像民法那样历史悠久，中世纪是欧洲商法的由来之时。[2]但有些学者觉得，这种商法的由来说值得商榷，就史实而言，商法的演进经历有两条：一是来源于希腊，通过买卖实践形成商法自主进步的经历；一是来源于古罗马法[3]，古罗马年代的万民法，“出于自然理性而为全人类拟定的法，则遭到民族的同样尊重，……所有民族都适用它”；“几乎全部契约，如交易、出租、合伙、寄存，可以实物偿还的贷款，与其他等等，都起来自于万民法。”[4]罗马法中的万民法是商法的由来之一。
马克思觉得：“先有买卖，后来才由买卖进步为法律……这种通过交换和在交换中才产生的实质关系，后来获得了契约如此法的形式。”这种经典的论断深刻的揭示了商法产生的势必性、产生的客观规律性，使商法的由来这个曾被国内法系所坚持的简单产品生产健全法观念的某些学者弄得极为混乱而复杂的问题，明确而又科学得得到了回答，即商法产生于市场买卖实践，并伴随市场买卖实践的不断进步和革新而不断进步和革新。[5]
2、商法的进步
从西方的历史来看，商法来自于中世纪商人法。在地中海沿岸的一些城市中形成商人这个阶层．他们为从封建领主那里争得了自治权力，打造了自治机构，处置商人之间的争端，逐步积累起商人之间通行的规则，汇编成册，后来被叫做商人习惯法。经国王的认同，在国王颁布的法令中这类商人习惯法有了国家强制力的保障，成为真的的法律。 1804年，法国颁布了商法典，随后世界各国纷纷效仿，陆续颁布了商法典。
（一）国内商法的进步经历
中国自古以来缺少商人自治和商法传统，这是致使商法在中国不发达是什么原因。儒家倡导以仁义治国，对商人自然嗤之以鼻。汉武帝“独尊儒术”．以儒术教化四方时．便拟定了一套严密的“抑商”规范。自汉以来，历代统治者奉行“重农抑商”的政策。从更深层次上来讲，中国历代统治者之所以奉行“重农抑商”政策，是由于商人的逐利、思变思想会破坏专制的古时候中国封建社会的根基——脆弱的自然经济，不然小农就会“仰不足以事爸爸妈妈，俯不足以畜妻于。”历代统治者需要将安土重迁和满足常乐思想浸入到老百姓心里。但“商人未到这个世界，他应当是这个世界发生变革的起点”。[6]鸦片战争将来，一部分中国常识分子在经世实学的务实精神的驱动下，开始睁开眼睛看世界，到了19世纪70年代，中国民族产业资本开始形成并有了初步的进步。直到20世纪90年代初期，中国经济体制改革进入了纵深阶段，股份制、票据、证券。这类原来传统商法上的规范设计重新出目前社会主义经济日常，并日益显现出持久的生命力。伴随市场经济取代自然经济，商人的精神更值得倡导。但这并非说，每一个人都掌握像商人那样赚钱了，都掌握了像公司那样使自己收益合法地最大化，“全民皆商”并不等于中国有了商法精神，有了商人社会。商人社会并不等于商人阶层或商人集团，而是一种商人精神，即充满自由、效率与角逐的社会。这是社会主义市场经济进步的势必需要。
（二）国内商法的进步所面临的两大问题
1、“民商分立”与“民商合一”之争
在传统的法律分类理论中，商法和民法都是私法范畴，都强调“个人本位”、“权利本位”。都遵循“平等、等价有偿、诚实信用”等基本原则，但在产品经济的进步中，因为其营利目的的驱动，使商事法律关系中隐含着巨大投机性。因此，各国都将国家公权引入商法，通过国家干涉弥补私法自治的不足。[7]如此虽然商法和民法都为私法，但商法却有很多不同于民法的特殊性。正是基于这一认识，学者们也把法律分为普通法与特别法，以“法律之规定事情为标准者，关于一般事情之法律为普通法，关于特别事情之法律为特别法，即民法为普通法，商法为特别法”。[8]因此，商法兼有私法和公法的性质，是民法的特别法。近代国内法系的国家在立法体例上，是按“民商合一”和“民商分立”两种体例体现商法性质的。以法、德、日为代表的国家倡导民商分立，在民法典外拟定了独立的商法典。只有少数国家如瑞士、泰国采取了民商合一的体例，中华民国时期的中国也选择了这一体例。客观地评价，两种体例都有其各自的合理性和局限性。由于它们的形成和进步都有其历史的势必，都有与社会经济进步相适应的一面。但任何立法体例都不会尽善尽美，从本质上讲，商法是在民法的产生、进步中渐渐形成的，无论这一形成的客观基础怎么样，在商法的理论及适用上都留有民法的痕迹。如此，无论商法采取何种立法体例都不可以摆脱和民法的联系，只不过所侧重的方面不同而已。
民商合一的立法体例重视民商法的共性。缘由是商事的所有活动都可以在本质上归结为民法上的债权债务关系。这种体例需要在适使用方法律中达到尽量地常见适用，使社会全体成员一同遵守。这在发达的市场经济中能获得较理想的成效。同时，民商法有着一同的经济基础，都可以成为调整市场经济平等主体关系的法律。当然，民法除去调整平等的财产关系外，还调整平等主体的人身关系。尽管这两种关系在性质上不同，但在发达的市场经济社会中，当人身关系也可以用财产关系加以补偿时，就大概以此平衡人身关系利益，如人身遭到侵害获得精神损害赔偿。因此民商合一更重视追求法规的完备和适使用方法律的一致。使用该体例可防止在法律内容上的很多重复，达成市场经济的规范化和优质化。另外，从思想根源上看，民商合一的思想萌芽虽然最早可追溯到罗马法。但现代意义上的民商合一的立法体例却是在近代西方资本主义经济关系得到充分进步时得以确立的，尤其是20世纪以来，西方社会产品经济已广泛进入市场经济范围，商事活动已广泛社会化，使商法独立存在的根基遭到冲击。因此，民商合一的先进性还体目前，它使民事主体的行为能力扩大，民事主体在从事商行为时。不需重新辨认其身份，从而愈加符合发达市场经济所形成的历史潮湿。但该体例过于规范化和理想化。而在日常很多商事行为井不具备典型意义，假如一味地套用这种体例，则会致使适使用方法律的心有余而力不足，导致理论中的“巨人”，实践中的“矮子”的局面。同时民商合一还可能导致适使用方法律的不平等，由于在某一范围内，如过于强调统一标准，则会忽略某些特定条件下的环节和情势的存在，不利于维护特定当事人的合法权益。
在民商分立的国家则更强调商法在规范主体和行为上的差异。由于商法的研究对象是商事关系，这就决定了商事行为以营利为目的，以经济效益为重，并通过简捷、迅速的运作机制，才能保证降低损失、防止风险、获得收益．所以在商事活动中，对所形成的当事人之间特定的关系和习惯，仅仅以民商法中普通的规则加以调整是不够的。把商法从民法中分立出来的目的就是要把商法中的这类特殊方面加以规范化，从而使商法更具备法律上的适用性，同时民商分立重视实质问题的具体剖析和特殊处置，有益于法律的革新和应变，能防止民商合一的理想化禁锢所带来的僵化和单一。由于商事活动重视的是效益，准时、准确地学会市场信息，根据产品价值规律进行买卖至关要紧。所以，商事立法需要依据经济进步的需要不断更新，才能规范商事行为。把商法从民法中分立出来．有益于商法自己的健全和进步。另外，从民商分立的历史看，也与民商合一的体例历程了不一样的进步过程。民商分立的思想萌芽最早出目前中世纪，主如果为了适应地中海沿岸商业贸易进步的需要，在商人交往中自发产生的各种习惯规则的基础上形成的。民商分立体例后来率先在法国得以确立更不是偶然的，在法国资产阶级革命中，商人为维护本阶级的利益，与旧规范的民法进行了坚决的抵制，经过一系列的立法程序，法国终于在 1807年颁布了商法典，尔后，德、日等国也相继拟定了商法典。实践证明，在资本主义进步的初期，这类国家的立法和推行不乏成功之处，特别是德国和日本在未来的进步中，不断更新和健全固有些法典，非常快适应了现代市场经济进步的需要，很大地促进了本国经济的腾飞。可见，民商分立的体例较合适市场经济进步的初级阶段。[9]
民商分立主义与民商合一主义在中国之争，开始旧中国民法编纂之时，可以说是源远流长。新中国成立之后，随着着共和国民法典的起草讨论，“民商分合”之争时有发生，尤其是近年来，因“遭到立法的牵引过甚，迟滞了学术的独立和长成”。[10]这种“民商分合”之争未能抛弃片面和急功之嫌，笔者觉得，国内商法自改革开放二十多年以来，没获得突破性进展的重要原因就是对一些商法的基本理论缺少一个认真而又严肃的考虑，有关方面本应该积极的引导和推进这种考虑的深入，但适得其反，他们精心设计了一套理论陷阱，把大家的注意了力都吸引到了“民商分立”和“民商合一”的无休止的争论之中，这就是中国商法的先天性不足。马克思说：“人的思维是不是具备客观的真理性，这不是一个理论问题，而是一个实践的问题。人应该在实践中证了解己思维的真理性，即自己思维的现实性和力量，自己思维的此岸性。”为此，大家需要第一跳出“民商分立”与“民商合一”的理论陷阱，牢牢抓住国内法系近代商法是民法特别法这一本质问题，全方位地对商法是民法特别法进行剖析、考虑，同时结合国内的实践，研究一种确实可行的策略，为国内商法的进步提供靠谱的、合适国内国情的理论支持。
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